
《反不正當競爭法》規定“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳,欺騙、誤導消費者。”《廣告法》規定“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法。”“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的,構成虛假廣告。”從這些法律條款規定,不難看出,商業宣傳與商業廣告都是介紹、發布、傳播經營者自己所推銷的商品或者提供的服務的信息的宣傳活動。按照《反不正當競爭法》“經營者違反本法第八條規定,屬于發布虛假廣告的,依照《中華人民共和國廣告法》的規定處罰”規定,商業宣傳與商業廣告存在著交集,并且商業宣傳是商業廣告的上位概念,商業宣傳包含了商業廣告,商業廣告僅是商業宣傳的一類表現形式。
按照實務界與理論界的共識,商業廣告是具有營銷性、媒介性、非強制性(或稱自愿性)三大核心特征。
營銷性特征,是指商業廣告是要介紹推銷廣告主自己的商品、服務或者商業觀念的。這個特征,對于商業宣傳而言也都是具備的,商業宣傳同樣也是要介紹推銷經營者生產、經營的商品,提供的服務或者商業觀念的,《反不正當競爭法》第八條第二款“經營者不得通過組織虛假交易等方式,幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”規定,這個幫助其他經營者進行商業宣傳的界定,其實與商業廣告的廣告經營者、發布者為廣告主設計、制作、代理經營、發布廣告是完全類似的界定,可以說商業廣告是典型的經營者幫助其他經營者實施商業宣傳的活動,而《反不正當競爭法》規定的幫助其他經營者進行商業宣傳活動是包含了商業廣告,并遠超出商業廣告范疇的。
媒介性特征,是指商業廣告總是要通過一定媒介和形式進行的。其實宇宙中、地球上的一切傳播信息活動都是要通過一定媒介進行的,人們之間能夠聽到相互講話的聲音就是依賴于空氣、聲波的傳播,無線電傳播聲音、圖像依賴于電波的傳遞,等等。只是商業廣告的媒介通常是我們現有技術條件可以固化的媒介,比如廣播、電視、報紙、期刊、印刷品、互聯網、戶外廣告等這些媒介是現有技術條件下是可以固化的;而現場商品演示、說明、上門推銷、電話推銷、商品宣傳會、推介會等媒介,是現有技術條件下無法或者難以當場固化的。漢語“一定”包含有“一經制定;一經確定。固定不變;注定,規定的,確定的“等含義,《廣告法》這里的“一定”是應該有定數的,應當是具有“規定的”“確定的”之含義,而不是無限的泛指一切媒介。同時現場商品演示、說明、上門推銷、電話推銷、商品宣傳會、推介會這些宣傳形式是當場實施的,與廣告可以反復傳播、展示的特征又有顯著差異。
非強制性或者稱自愿性特征,是指商業廣告通常是商家的商業表達自由范疇的信息。沒有哪個國家的哪部法律會規定商家必須做廣告的,做不做廣告宣傳都是商家自主決定的。而相應的,各國政府為了維護消費安全,保護消費者的合法權益等原由,都會通過法律強制商家披露、公布、說明特定的商品信息,以滿足消費者的知情權、選擇權。我國的《消費者權益保護法》第八條規定“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”“消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”與之相對應,《消費者權益保護法》第二十條就規定了“經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息,應當真實、全面,不得作虛假或者引人誤解的宣傳。”“經營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問,應當作出真實、明確的答復。”“經營者提供商品或者服務應當明碼標價”的義務。《電子商務法》針對電子商務的特性,于第十七條規定“電子商務經營者應當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息,保障消費者的知情權和選擇權。電子商務經營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳,欺騙、誤導消費者。”《產品質量法》第二十七條規定“產品或者其包裝上的標識必須真實,并符合下列要求:(一)有產品質量檢驗合格證明;(二)有中文標明的產品名稱、生產廠廠名和廠址;(三)根據產品的特點和使用要求,需要標明產品規格、等級、所含主要成份的名稱和含量的,用中文相應予以標明;需要事先讓消費者知曉的,應當在外包裝上標明,或者預先向消費者提供有關資料;(四)限期使用的產品,應當在顯著位置清晰地標明生產日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不當,容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品,應當有警示標志或者中文警示說明。”“裸裝的食品和其他根據產品的特點難以附加標識的裸裝產品,可以不附加產品標識。”商家按照諸如此類法律法規規章所做的商品服務信息的披露、公布、說明,是基于法律義務的強制性而實施的作為,并非基于商家自主自愿而作的作為。
顯然,營銷性是商業宣傳與商業廣告的共同特征。媒介性是區分商業廣告與不包含商業廣告的狹義商業宣傳的一個特征,但僅憑這一特征還是不足區分商業廣告與不包含商業廣告的狹義商業宣傳的,因為許多屬于履行法律義務性質的商業宣傳信息也是通過一定媒介傳播、展示出來的,所以,還需要從非強制性這一特征再做一輪區分,方能比較完善地界分商業廣告與商業宣傳——不包含商業廣告的狹義商業宣傳。