旅游行政處罰案件中對旅行社員工職務(wù)行為的認(rèn)定

某旅行社訴旅游行政機(jī)關(guān)申請撤銷行政處罰案

作者：湖北大晟律師事務(wù)所律師 張偉

旅游業(yè)是為了滿足人民群眾在解決了基本物質(zhì)生活需求后，尋求更高層次的精神享受而誕生的產(chǎn)業(yè)，旅游業(yè)已經(jīng)成為了很多國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)支柱。在我國，旅游業(yè)發(fā)展十分迅猛。根據(jù)筆者所在城市行業(yè)年報(bào)顯示，到新冠疫情爆發(fā)的前一年，旅游業(yè)的GDP年增長已超過了20%。伴隨著旅游業(yè)高速發(fā)展的同時(shí)，旅游糾紛越來越多，旅游經(jīng)營者和旅游從業(yè)人員的違法案件也越來越復(fù)雜。旅游行政機(jī)關(guān)在保障營商環(huán)境的前提下嚴(yán)格依法辦案，既是對旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，也是對合法經(jīng)營者的最大鼓勵(lì)。

在眾多旅游案件中，旅游經(jīng)營者（法人）的員工做出違法行為是否應(yīng)該由旅游經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任一直是該類案件的爭議焦點(diǎn)，也是行政訴訟案件中經(jīng)常探討的話題。下面筆者將其承辦的一個(gè)具有代表性的案例介紹給大家，供大家探討：

案卷編號：武漢鐵路運(yùn)輸中級法院行政判決書（2020）鄂71行終24號

案情經(jīng)過：

2018年8月14日原武漢市旅游發(fā)展委員會(huì)(后與其他部門合并為武漢市文化和旅游局)接到游客投訴，決定對轄區(qū)內(nèi)的某旅行社進(jìn)行立案調(diào)查。游客投訴稱某旅行社門市部組織其赴歐洲旅游，但服務(wù)質(zhì)量與合同約定嚴(yán)重不符，部分游客因與該旅行社門市部產(chǎn)生費(fèi)用糾紛以致滯留境外，給游客造成巨大損失與風(fēng)險(xiǎn)；還有部分游客委托該旅行社門市部工作人員兌換外匯，結(jié)果款項(xiàng)被該旅行社門市部工作人員私吞。原武漢市旅游委在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)該旅行社某門市部負(fù)責(zé)人及其配偶以門市部名義承接出境旅游業(yè)務(wù)，違反了《旅游法》和《旅行社條例》關(guān)于旅行社服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)不得從事咨詢、招徠以外活動(dòng)的規(guī)定；同時(shí)還發(fā)現(xiàn)這個(gè)門市部負(fù)責(zé)人的配偶張某涉嫌合同詐騙行為，遂于2018年8月27日向司法機(jī)關(guān)作出《涉嫌犯罪案件移送書》，將涉嫌刑事案件部分移送公安機(jī)關(guān)處理。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，該旅行社某門市部負(fù)責(zé)人胡某和其配偶張某以門市部名義招徠游客赴英國旅游，張某以代游客換匯為由騙取游客大量資金打入私人賬戶，最終人民法院對張某作出了有罪判決。2018年10月12日原武漢市旅游委向該旅行社作出《行政處罰事先告知書》，向其告知了處罰事項(xiàng)、依據(jù)以及陳述、申辯、申請聽證的權(quán)利。在聽證過程中該旅行社主張其門市部負(fù)責(zé)人胡某的行為屬于個(gè)人行為，旅行社不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，理由是其門市部負(fù)責(zé)人胡某已與旅行社解除了勞動(dòng)關(guān)系，且門市部處于關(guān)停狀態(tài)，并提供了2017年12月31日與涉案的門市部負(fù)責(zé)人胡某解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系的證明，以及2018年11月22日注銷該門市部的證明。但是據(jù)工商行政機(jī)關(guān)登記顯示，該旅行社門市部在案發(fā)時(shí)處于正常經(jīng)營狀態(tài)，且門市部負(fù)責(zé)人當(dāng)時(shí)也未發(fā)生變更，故聽證機(jī)關(guān)未支持旅行社的主張。于是原武漢市旅游委作出《行政處罰決定書》對該旅行社處以10萬元罰款的行政處罰。

該旅行社不服上述行政處罰，于2019年3月25日向湖北省文旅廳提起行政復(fù)議，湖北省文旅廳于2019年6月23日作出《行政復(fù)議決定書》維持了原武漢市旅游委的行政處罰決定。

該旅行社仍然不服上述行政復(fù)議決定，于2019年7月1日，以武漢市文化和旅游局（原武漢市旅游委與其他行政機(jī)關(guān)合并后的名稱）、湖北省文化和旅游廳（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）為被告，向湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院提起行政訴訟，又經(jīng)湖北省高級人法院指定管轄，該案由武漢鐵路運(yùn)輸法院審理，2019年12月3日武漢鐵路運(yùn)輸法院作為一審法院公開審理了該案。在庭審過程中，原告（旅行社）門市部負(fù)責(zé)人胡某的涉案違法行為屬于個(gè)人行為還是職務(wù)行為成為了爭議焦點(diǎn)。一審法院認(rèn)為：“根據(jù)《旅行社條例》第十一條第二款、第四十六條第三項(xiàng)之規(guī)定，旅行社服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)不得從事招徠、咨詢以外的活動(dòng)，以旅行社服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)名義從事了招徠、咨詢以外的旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。旅游行政主管部門以旅行社服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)從事了旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)對旅行社進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是員工的個(gè)人行為還是代表旅行社服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)實(shí)施的職務(wù)行為。本案中，徐東國旅門市部負(fù)責(zé)人胡某于2017年12月31日離職，雙方合作協(xié)議也于同日到期。雖然營業(yè)執(zhí)照上顯示負(fù)責(zé)人仍為胡某，但徐東國旅門市部性質(zhì)為原告的分公司，不具有獨(dú)立法人資格，胡某并非法定代表人，其離職后的行為不應(yīng)當(dāng)然的認(rèn)為代表門市部。根據(jù)《旅行社條例》第十二條之規(guī)定，旅行社變更登記事項(xiàng)或終止經(jīng)營的應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門辦理變更登記或注銷登記，并向旅游行政管理部門備案。但該條款并未要求旅行社服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)在負(fù)責(zé)人離職后必須辦理變更登記和向旅游行政管理部門備案……”。以上述理由為主要依據(jù)，一審法院于2019年12月26日作出判決，撤銷武漢市文化和旅游局作出的行政處罰決定，一并撤銷湖北省文化和旅旅廳作出的行政復(fù)議決定。

武漢市文化和旅游局、湖北省文化和旅游廳不服上述一審判決，向武漢鐵路運(yùn)輸中級法院提起上訴，2020年8月17日武漢鐵路運(yùn)輸中級法院公開審理了該案。在充分聽取了代理律師上訴代理意見后，二審法院認(rèn)為：“根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第七章有關(guān)規(guī)定，我國分公司實(shí)行工商登記制度，分公司負(fù)責(zé)人、營業(yè)場所等登記事項(xiàng)發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)申請變更登記；分公司被公司撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機(jī)關(guān)申請注銷登記。本案中，徐東國旅洪山路門市部工商登記營業(yè)執(zhí)照顯示，該門市部類型為有限責(zé)任公司分公司，則亦應(yīng)受上述行政法規(guī)約束。本院認(rèn)為，工商登記的目的在于通過公示確認(rèn)登記事項(xiàng)內(nèi)容的可信賴，對門市部負(fù)責(zé)人變更事項(xiàng)進(jìn)行登記，意義在于及時(shí)向社會(huì)公示分公司負(fù)責(zé)人的基本狀態(tài)。經(jīng)工商登記的負(fù)責(zé)人，對外具有公示效力，當(dāng)因分公司負(fù)責(zé)人身份問題產(chǎn)生外部爭議時(shí)，應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)。本案中，根據(jù)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示，徐東國旅洪山路門市部在2018年11月22日被注銷前，負(fù)責(zé)人登記為胡某。同時(shí)，2018年8月在接受武漢市旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所詢問時(shí)，胡某于徐東國旅法定代表人張某均陳述，胡某為洪山路門市部負(fù)責(zé)人。本院認(rèn)為，涉案違法行為發(fā)生時(shí)洪山路門市部營業(yè)執(zhí)照登記的負(fù)責(zé)人，與胡某、張某關(guān)于胡某為市部負(fù)責(zé)人的陳述內(nèi)容，能夠相互映證，形成了完整的證據(jù)鏈，足以證明涉案違法行為發(fā)生時(shí)，胡某仍為徐東國旅洪山路門市部負(fù)責(zé)人。雖然徐東國旅在原審中提交了其與胡某簽訂的勞動(dòng)合同及解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系證明，但該勞動(dòng)合同只能證明2018年前雙方的勞動(dòng)關(guān)系，而解除（終止）勞動(dòng)關(guān)系證明的證明力明顯低于其具有公示效力的工商部門登記信息。因此，徐東國旅關(guān)于其已于2017年12月31日解除勞動(dòng)關(guān)系的主張不能成立。此外，即便如徐東國旅所稱，其與胡某2018年不存在勞動(dòng)關(guān)系，該門市部于2018年關(guān)停，但徐東國旅在胡某離職或門市部關(guān)停后，未及時(shí)進(jìn)行負(fù)責(zé)人信息變更登記或注銷該營業(yè)執(zhí)照，也未在聽證或原審中提交證據(jù)證明其在涉案違法行為發(fā)生前及時(shí)收回了該門市部營業(yè)執(zhí)照。因徐東國旅疏于對洪山路門市部的管理，放任該門市部獨(dú)立經(jīng)營，具有明顯過錯(cuò)，亦應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。……”。二審法院于2020年10月15日作出終審判決，認(rèn)定一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，撤銷了一審判決，支持了上訴人的全部上訴請求。

本案對旅游消費(fèi)者的啟示：

1、旅游消費(fèi)者一定要與正規(guī)旅行社簽訂書面旅游合同。旅游合同上的旅行社公章一定要是XX旅行社，而不能是xx門市部，并且盡量要去旅行社經(jīng)營場所進(jìn)行確認(rèn)。

2、旅游消費(fèi)者支付的費(fèi)用務(wù)必打到旅行社單位賬戶上，對所有讓旅游消費(fèi)者往私人賬戶或其他非旅行社賬戶上打款的行為都要提高警惕。

3、旅游消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)妥善保存合同、各種票據(jù)等證據(jù)，避免維權(quán)時(shí)出現(xiàn)舉證障礙。